Recente decisão do STF, da lavra do Ministro Dias Toffoli, divulgada em 18/06 e prolatada em face da Reclamação Constitucional nº 92.512, do Distrito Federal, ajuizada por A. Angeloni & Cia. Ltda., cassou acórdão proferido pelo TST nos autos da Ação Coletiva nº 0001621-13.2016.5.12.0034, para estabelecer, em síntese, não haver preponderância do disposto no art. 386 da CLT para resolver direito expressamente regulamentado no parágrafo único do art. 6º da Lei nº 10.101/2000. Dessa decisão foram opostos embargos de declaração, cabendo, na sequência, recurso ao próprio STF.
O Ministro, revendo interpretação anterior que ele próprio havia manifestado sobre a matéria, entendeu que a controvérsia nos autos se refere, especialmente, à existência de conflito normativo entre o disposto no art. 386 da CLT e o parágrafo único do art. 6º da Lei nº 10.101/2000. Ressaltou, no entanto, que o critério da especialidade é insuficiente para a solução desse conflito, uma vez que, da mesma forma que o art. 386 da CLT pode ser interpretado como norma especial, por se direcionar à regulamentação da “proteção da mulher no trabalho”, a regra do parágrafo único do art. 6º da Lei nº 10.101/2000 também pode ser considerada específica para a regulamentação do repouso semanal remunerado “nas atividades do comércio em geral”.
Destacamos abaixo os principais pontos da detalhada análise do Ministro Relator, a justificar seu posicionamento:
1 – Não considera que o art. 386 da CLT constitua um núcleo irreversível do direito fundamental, ou que implique o mínimo existencial social do direito fundamental da trabalhadora mulher. Complementa esse entendimento, dizendo que “no futuro, havendo efetivas e reais razões fáticas e políticas para a revogação da norma, ou mesmo para a ampliação do direito a todos os trabalhadores, o espaço para esses debates há de ser respeitado, que é o Congresso Nacional. ”
2 – Sustenta que, entre duas normas plenamente justificáveis deve-se opinar pela que permitir a aplicação do direito com sabedoria, justiça, prudência, eficiência e coerência com seus princípios.
3 – Entende que a regra do art. 6º da Lei nº 10.101 se propõe a regular acontecimento social da realidade concreta ao tempo de sua edição, em 2000, não refletida quando instituído o art. 386 da CLT, datada de 1943, conferindo, a partir da atuação do legislador, segurança jurídica ao fenômeno da abertura regular do comércio aos domingos não apenas a partir do interesse privado econômico, mas visando ao bem comum. Sustenta que esses valores foram considerados pelo STF ao analisar a constitucionalidade de norma que antecedeu a edição do art. 6º da Lei nº 10.101, constando do voto do Ministro Carlos Velloso a seguinte ponderação:
“O funcionamento do comércio aos domingos atende uma grande parcela da sociedade, comumente a mais humilde da população, que, praticamente, somente nesse dia, pode fazer suas compras. Em vários países o comércio funciona aos domingos, e o intuito não é somente aumentar as vendas e assim, de certa forma, euforizar a economia, como também atender às conveniências da sociedade” (ADI nº 1687 MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 31/10/01).
4 – Pondera que a regra do parágrafo único do art. 6º da Lei nº 10.101/2000, que assegura o repouso semanal remunerado aos domingos com periodicidade de três semanas com isonomia de tratamento entre trabalhadores homens e mulheres, reflete anseio social de superação da visão que atribui à participação do homem na vida privada da família e do lar caráter secundário.
5 – Por fim, sustenta que a solução jurídica que confere preponderância ao art. 386 da CLT para resolver direito expressamente regulamentado no parágrafo único do art. 6º da Lei nº 10.101/2000, produz insegurança jurídica que se pretendeu afastar com a edição da norma, a qual foi declarada constitucional pelo STF por meio do acórdão prolatado nos autos da ADI nº 3975/07, que teve o seu julgamento definitivo realizado em junho de 2020, com trânsito em julgado em 11/08/20, tendo como relator o Min. Gilmar Mendes, que diz textualmente o seguinte:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Federal 11.603/2007. Atividade do comércio aos domingos e feriados. 3. Alegada violação ao disposto no art. 7º, XV, da CF. Inexistência. 4. A Constituição, apesar de encorajar o repouso semanal aos domingos, não exige que o descanso nele aconteça. Precedentes. 5. Ação julgada improcedente” (Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 6/7/20).
Ao final, julgou procedente a ação para cassar o acórdão reclamado, determinando que outro seja proferido pelo TST com observância do que foi decidido por esta Corte na ADI nº 3.975 e na própria reclamação.
IMPORTANTE:
Essa decisão, a despeito de sua enorme importância, não possui repercussão geral, aplicando-se apenas às partes envolvidas, como, aliás, já havia ocorrido com decisão anterior (que favorecia a aplicação do art. 386 da CLT) sobre a mesma matéria, nos autos do Recurso Extraordinário 1.403.904, tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia. No entanto, entendemos como um grande passo no sentido da pacificação dessa matéria, constituindo-se importante precedente que poderá ser utilizado pelas empresas tanto em ações judiciais sobre o tema quanto em negociações coletivas.
Considerando que esse assunto continua na ordem do dia, devendo mais uma vez ser objeto de negociação este ano, nosso objetivo é não somente informar, mas sobretudo subsidiar as empresas que venham a ter problemas judiciais sobre o tema.
Nossa recomendação é que os sindicatos continuem negociando a condição da prevalência da Lei nº 10.101/00 sobre o art. 386 da CLT por meio de norma coletiva ou, ainda, que se contemple cláusula dispondo que a adoção dos turnos de revezamento para o trabalho aos domingos independe de gênero. Embora não haja garantia de que o Judiciário venha a reconhecer essa tese, enquanto a matéria não for pacificada, pelo menos por ora é a segurança que se pode dar.
