Valerio de Stefano Rodrigo Carelli
O Supremo Tribunal Federal retomará o julgamento do Tema 1.291, que se refere à relação de emprego com plataformas digitais. O adiamento foi justificado pela aprovação, no último mês de junho, da Convenção nº 193 da Organização Internacional do Trabalho, que trata justamente sobre o tema, indicando o norte a ser seguido pelos países-membros na regulação do trabalho em plataformas digitais.
O seu artigo 9º, central para o julgamento, cristaliza pela primeira vez em uma Convenção da OIT o princípio segundo o qual rótulos contratuais ou cláusulas que neguem a condição de empregado não podem ser utilizados para afastar a proteção trabalhista quando os fatos apontam em sentido diverso. A qualificação jurídica da relação de trabalho não pode depender dos termos, condições ou da redação do contrato celebrado entre a plataforma e o trabalhador. A avaliação de haver ou não vínculo de emprego deve ser orientada principalmente pelos fatos relacionados à prestação do trabalho, à remuneração ou pagamento, por outros elementos pertinentes e pelas especificidades do trabalho em plataformas, inclusive o exercício de controle, monitoramento e disciplina por meio de sistemas digitais, em vez da supervisão direta tradicional.
Assim, a distribuição algorítmica de tarefas, a definição de preços, os sistemas de avaliação, o monitoramento, as restrições à autonomia, o controle de contas e os poderes de desativação podem ser elementos relevantes para a aferição do controle, da dependência e da subordinação. Quando um trabalhador é formalmente classificado como autônomo, mas não pode negociar preços, constituir uma clientela própria, determinar seus métodos de trabalho ou acessar o trabalho de forma independente, o rótulo contratual não deve prevalecer sobre a classificação jurídica.
As expressões “principalmente” e “entre outros elementos” também podem fundamentar presunções nacionais de emprego e a utilização de indicadores fáticos amplos quando as evidências apontarem para a existência de uma relação de emprego, sem exigir prova exaustiva de todos os seus elementos constitutivos. Essa interpretação é compatível com o item 11(b) da Recomendação sobre a Relação de Trabalho da OIT, 2006 (nº 198), que convida os Estados-membros a considerar a adoção de uma presunção legal de existência da relação de emprego quando um ou mais indicadores relevantes estiverem presentes. Tais expressões não devem ser interpretadas como autorização para que as plataformas se apoiem em elementos que contradigam a realidade fática da relação. Elas se referem, ao contrário, a elementos adicionais capazes de revelar essa realidade: a forma como o trabalho é executado, como o pagamento é organizado, como o controle é exercido, como o trabalhador se integra à atividade econômica da plataforma e como a relação opera na prática.
O artigo 9º confere, portanto, expressão normativa vinculante, no contexto do trabalho em plataformas, a um princípio já central no marco jurídico internacional que rege a qualificação de todas as relações de trabalho. O parágrafo 9 da Recomendação nº 198 dispõe:
“9. Para os fins da política nacional de proteção dos trabalhadores em uma relação de trabalho, a determinação da existência dessa relação deverá ser orientada principalmente pelos fatos relativos à execução do trabalho e à remuneração do trabalhador, não obstante a forma pela qual a relação tenha sido caracterizada em qualquer acordo em sentido contrário, contratual ou de outra natureza, que possa ter sido celebrado entre as partes.”
O relatório da OIT “Non-standard Employment around the World: Understanding Challenges, Shaping Prospects” (2016, pp. 262–263) explica que a primazia da realidade encontra expressão tanto na legislação quanto na jurisprudência de países pertencentes às tradições da civil law e da common law. Com referência ao caso da Suprema Corte do Reino Unido Autoclenz Ltd v Belcher [2011] UKSC 41, o relatório enfatiza que o poder de barganha relativo das partes deve ser considerado ao se avaliar se os termos escritos refletem o verdadeiro acordo entre elas. Essa abordagem impede que a parte mais forte utilize cláusulas padronizadas associadas ao trabalho autônomo para contornar a proteção trabalhista quando tais cláusulas não correspondem à realidade da relação.
Jurisprudência nacional posterior confirma importância prática do princípio, inclusive em relação às plataformas
Tribunais de diversas jurisdições têm aplicado a primazia da realidade na determinação da condição de empregado, e alguns deles têm se apoiado expressamente na Recomendação nº 198. No Uruguai, o Tribunal de Apelaciones de Trabajo de Montevideo, em caso que reconheceu vínculo de emprego de motorista da Uber, afirmou que a Recomendação nº 198 deve ser considerada o marco teórico aplicável sempre que uma controvérsia disser respeito à qualificação jurídica de uma relação envolvendo prestação de trabalho. Tribunais espanhóis, por sua vez, também têm recorrido à linguagem da primazia da realidade presente na Diretiva (UE) 2019/1152 ao examinar a existência de relações de emprego. Essas decisões integram uma tendência mais ampla da jurisprudência nacional de privilegiar a análise da efetiva execução e organização do trabalho, em vez de permitir que a designação contratual determine a qualificação da relação.
O princípio encontra-se igualmente incorporado de maneira expressa na Diretiva (UE) 2024/2831, relativa à melhoria das condições de trabalho em plataformas digitais. O Considerando 27 estabelece que a primazia da realidade assume especial relevância no trabalho em plataformas, uma vez que as condições contratuais são frequentemente determinadas unilateralmente, e o artigo 4º, § 2º confere eficácia operacional ao princípio determinando que, para a definição da existência da relação de emprego, deve ser verificado o uso de sistemas automatizados de monitoramento ou de tomada automatizada de decisões na organização do trabalho em plataformas, independentemente da qualificação atribuída à relação em qualquer acordo contratual celebrado entre as partes.
O artigo 5º complementa essa regra ao instituir uma presunção legal de relação de emprego quando forem constatados fatos indicativos de direção e controle. Já o Considerando 8 da Diretiva (UE) 2019/1152 sobre condições de trabalho transparentes e previsíveis havia afirmado que a existência de uma relação de emprego deve ser determinada com base nos fatos relativos à efetiva prestação do trabalho, e não pela descrição conferida pelas partes à relação jurídica.
A jurisprudência vinculante da Corte Interamericana de Direitos Humanos vai no mesmo sentido da impossibilidade de que contratos afastem a relação de emprego quando ela se perfaz na realidade (Opinião Consultiva OC-18/03).
Primazia da realidade preserva a função imperativa e protetiva
Ela assegura que a qualificação jurídica da relação reflita a organização efetiva do trabalho, as formas concretas de controle e a realidade econômica subjacente à prestação laboral, especialmente quando os termos contratuais são impostos por uma parte dotada de maior poder de barganha e quando a autoridade gerencial é exercida por meio de sistemas automatizados. Permitir que os rótulos contratuais prevaleçam sobre a realidade esvaziaria a função protetiva da regulação trabalhista e permitiria que a parte economicamente mais forte impusesse renúncias aos padrões trabalhistas por meio de cláusulas padronizadas.
Desta forma, não somente no julgamento do Tema 1.291, mas também no mais amplo 1.389, a Suprema Corte brasileira deve levar em consideração e ter como norte o princípio da primazia da realidade, o que não vem acontecendo em julgamentos monocráticos e de turma no Supremo Tribunal Federal. Caso mantenha o equívoco de suas decisões tomadas até agora, o Brasil se tornará um pária na regulação do trabalho em todo o mundo, com graves consequências jurídicas, sociais e econômicas facilmente previsíveis.
