A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, que o Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal) não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. O entendimento foi firmado sob o rito dos recursos repetitivos, no Tema 1.372.
Ao julgar a matéria, o STJ aplicou ao Difal a mesma lógica adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69 de repercussão geral, no qual foi definida a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais. Para o Tribunal, não há fundamento para atribuir tratamento distinto ao ICMS próprio e ao Difal para essa finalidade.
O colegiado também estendeu ao novo entendimento a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema 69. Assim, a exclusão produz efeitos, em regra, a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento de mérito da chamada “tese do século”, ressalvadas as situações alcançadas pelos critérios definidos na própria modulação.
A controvérsia já vinha sendo analisada pelas duas Turmas de Direito Público do STJ, que possuíam precedentes favoráveis aos contribuintes. A afetação da matéria ao rito dos repetitivos ocorreu diante da existência de decisões divergentes nos Tribunais Regionais Federais.
Com o julgamento do Tema 1.372, a orientação passa a constituir precedente qualificado e deverá ser observada nos processos que discutam a inclusão do Difal nas bases do PIS e da Cofins.
A própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, durante o julgamento, manifestou-se pela inexistência de razão para diferenciar o ICMS próprio do Difal, requerendo apenas que fossem observados os mesmos parâmetros de modulação de efeitos definidos pelo STF no Tema 69. O processo analisado foi o REsp 2.174.178/SC.
